没有赃款 交易虚拟货币 能定“非法经营罪”吗？ ——以案说法

来源：上海刘磊律师

01 境外电诈分子“洗钱”，让境内虚拟币交易成为“过街老鼠”。

卖币收到赃款，轻则“冻卡”，重则“帮信”或“掩隐”，这些想必大家已经不陌生了。那么，大家有没有想过，虚拟货币投资交易，本来就是一种正常的投资行为，即使国家不支持、不鼓励，甚至说它不受法律保护，但是，为什么一定要扯上犯罪呢？

其实，虚拟币交易扯上犯罪问题的主要原因，就是司法实践中存在很多境外电诈分子通过买币来洗钱的情况，这让原本抱着正常投资目的的“虚拟货币买卖行业”，成为“过街老鼠”！而且，由于虚拟货币相比一般的法币交易，更加快捷，还可以匿名交易，甚至跨国交易也没啥门槛限制。这也就使得虚拟货币成为了“洗白”违法所得等赃款资金的极佳工具。

除了电诈之外，还有越来越多的网赌、网络色情、传销等犯罪分子，选择通过将赃款兑换为虚拟货币，从而实现赃款“洗白”。然后，他们立刻溜到其他国家，再找当地的OTC商家把这些虚拟货币兑成这个国家的法币，就可以顺利地逍遥法外了！如果兑的虚拟币无法被冻结、销毁，那么犯罪分子的这种洗钱手法，就让警方束手无策，所以，办案单位才会将虚拟币交易视为“眼中钉”、“肉中刺”，一旦发现你存在大量的虚拟货币交易，就想请你去“喝茶”。但是，上面说的都是虚拟货币交易涉及赃款的情形，那有人就说了：我只是单纯交易虚拟币，又没有洗钱，为什么也给我定个“非法经营罪”？下面，我们就来分析一下：办案单位可以在没有赃款的情形下，将交易虚拟货币认定为“非法经营罪”吗？

02 没收到赃款的OTC，属于非法经营吗？

（一）、OTC搬砖套利挣差价，是不是一门生意？

高频地买卖虚拟币挣差价（也就是行业内所称的“币商”、“OTC商家”、“U商”、“搬砖套利挣差价”），算不算一门生意？这个问题，已经有不止一个OTC商家、或者是想搞OTC的人来咨询过刘律师，毕竟，大家都怕搞这个有风险。

刘律师先来说结论：OTC是一门生意！为什么这么说？是因为，搞OTC的和个人买卖虚拟币的有两大区别，一个区别是频率不一样：做OTC是高频次地进行交易，通过低买高卖来赚钱，个人买卖的量没有OTC这么大；还有一个区别是：搞OTC的已经形成规模化经营，甚至有固定的客户群体，有一套完善的经营模式，而个人买卖虚拟币只是偶发性的，而且也不会持续性进行。你想想，我打一个很简单的比方：如果你线上低价批发了一些小商品，然后每个商品加一点价钱，再转手卖给别人，你长年累月地，都在做这件事情，这怎么不算是一门生意呢？

所以说，OTC搬砖是一门生意，这没什么毛病！

（二）、既然，OTC是门生意，没有营业执照，可以定非法经营罪？

既然说OTC是一门生意，那有人就要问了：没有营业执照做OTC，会给我定“非法经营罪”吗？关于这个问题，刘律师认为：做OTC的，没达到严重扰乱市场经济秩序的程度，是不构成非法经营罪的！

那这个时候，有人可能就好奇了：不是说做生意都得办个营业执照吗？怎么做OTC的，不办营业执照又没事了呢？其实，一般人也会觉得，“OTC商家”倒卖USDT挣差价，怎么说都是一门生意，都能算作经营行为。但是吧，不得不说：我们国家《刑法》规定的“非法经营罪”，是要有严格的条件的，不是你感觉只要做生意的没办营业执照就是非法经营罪。所以，能不能构成非法经营罪，还是要看法律条文的规定。

要注意的是，我们现在并没有哪个法律法规是禁止个人之间的虚拟币交易的。有人可能要说：94公告有禁止呀，但是，要看好，里面禁止的是发行代币活动“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动”。行为人从事的“搬砖”业务属于交易虚拟货币，并不属于从事“虚拟数字货币代币发行融资”等被法律所禁止的活动。刘律师认为，对于“没有营业执照搞OTC”的这件事儿，从现代市场经济的视角出发，这种行为更多的应该被看作：一种对市场机会的把握与利用，即“投机性交易”。在我国法治建设的总体框架下，特别是在当前市场经济体系内，这样的投机性交易属于一种正常的经济行为，它代表的是个人对市场走向的预测和追求利润的合理尝试。当然，如果行为人的操作违反了相关的行政监管规定，那么理所当然，去接受相应的行政处罚就可以了，还构不成犯罪。

进一步分析：尽管，OTC商家没取得营业执照就搞虚拟币交易，但他们的行为并没有产生很深的社会危害性，也远没有达到需要动用刑事手段来进行处罚的程度。如果办案单位强行套用《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”为依据，给OTC纳入非法经营罪范畴并进行处罚，这不仅违背了刑法的谦抑性原则，也违反了罪刑法定这一刑法的基本原则，可能就变成了对法条的不当扩张，甚至有“扩大解释”“类推解释”之嫌，过于宽泛地扩大了刑事打击的范围。

03 例外情况：“OTC搬砖”能定非法经营罪

看到上面，可能有小伙伴就认为，以后搞OTC的就完全没事了。事实上，凡事总有例外，实务中也有两种给“OTC搬砖”定非法经营罪的例外情况！

例外一：把交易所上的“OTC搬砖”，解释为“给平台做支付结算”

根据《刑法》第225条第（三）项规定，非法经营罪里面有一种情形是“非法从事资金支付结算业务”，也就是说，如果办案单位把OTC解释成“给平台做支付结算”，搞OTC是有可能构成非法经营罪的。

那么，首先需要明确，什么是“支付结算业务”？最高检发布的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务”。央行发布的《支付结算办法》也明确了银行是支付结算和资金清算的中介机构，非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》。

按这个逻辑，如果行为人不具有法定的从事资金支付结算业务资格，还为他人提供境内资金转移，分散提取现金等服务的，那肯定构成非法经营罪，比如典型的通过地下钱庄洗钱。所以，有的办案单位就是这样把OTC商家给解读成“给平台做支付结算”，然后给人定非法经营罪的。

但实际上，刘律师认为这里面有很大的讨论空间：OTC商家仅仅是通过搬砖，低买高卖赚差价利润，从业务模式上来看，和传统的第三方、第四方支付形成沉淀资金池的模式并不相同。而且最高检的这个文件里，明确了“支付结算”是指货币资金转移服务。虚拟货币等同于货币吗？这里面也存在争议。

例外二：把USDT卖给了境外的钱庄用作换汇，OTC商家是知情的

把USDT卖给境外的钱庄用作换汇，算不算非法经营罪呢？关于这个问题，我们认为：如果是OTC商家，持续高频低买高卖挣差价，并且还知道自己做这件事情就是在帮境外钱庄换汇，那么，这个OTC商家可能就会构成非法经营罪的帮助犯。

例如，韩国有一个地下钱庄或者留学生中介专门针对中国的留学生以及中国的海外代购群体进行人民币兑换韩币的换汇活动，并从中抽取佣金。该业务的核心在于，如何获取大量的韩币以满足换汇群体的需求。现在，通过稳定币USDT的方式，可以海量且快速地获得韩币。具体方法就是：在韩国Upbit等交易所上完成开户，且在韩国本土银行进行银行卡开户；从事换汇业务的群体在“币安、欧易”交易所上通过向其兑换的人民币资金，向交易所OTC商家购买USDT；将获得的USDT提到韩国的Upbit等交易所上，最终将该笔USDT兑换成韩币。通过上述一系列操作，他们就可以完成“人民币-USDT-外币”的转换。

那么，这时候，有些办案机关就会认为，OTC商家在这个环节里面，属于帮助完成“非法买卖外汇”的重要一环。没有OTC商家帮助留学生中介把人民币换成u，就没有这一整个犯罪流程，所以，OTC商家也属于非法经营罪的帮助犯。

04 以案说法：没有赃款，单纯交易USDT也能构成非法经营罪吗？

就在2022年夏天，广州大埔曾经发生过一起产生了很大争议的案件，这个案件的当事人只是交易了虚拟币，全程没有收进来赃款，结果也被定罪处罚了，给定的还是“非法经营罪”。去年12月16日，广东省高级人民法院官方发了一篇文章《这种差价，不能赚！》，就是引用的大埔这个案子当作典型案例，表明广东省高院对OTC趋严打击的态度。

案情很简单：被告人陈某伙同两名未到案的嫌疑人，商量以虚拟货币USDT作为交易对象，按美元价格兑换人民币。商量好后，陈某在虚拟币交易平台向散户收购USDT，还雇了被告人李某当保镖，护送自己。2022年2月，在中山市某高速路口，陈某利用手机与黄某进行USDT交易约81.4万个，按当天人民币与美元的汇率进行兑换共计人民币510万余元。结果，在租车返程途中，陈某、李某在检查站被公安干警拦截，交易款项被当场扣押。大埔县人民法院一审认定，被告人陈某、李某无视国家法律，利用买卖虚拟货币的形式变相买卖外汇，情节严重，已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。

在援引大埔的这个案子作为典型案例时，广东省高院认为：泰达币是一种与美元挂钩的虚拟货币，其价格相对稳定且可匿名在全球流通，然而泰达币的高度流通性、匿名性、监管困难性吸引了大量犯罪资本，买卖泰达币的社会危害性极大。因此，本案对打击虚拟货币的新型领域案件具有积极意义。

广东省高院这个观点看起来好像有点道理，不过，从“罪刑法定”的原则来看，这个案件的处理方式真的合适吗？对于大埔案件，我们想说的是：虽然虚拟货币的交易在某些情况下，确实有法律风险，但是“法无明文规定不为罪”，要知道：轻易地把交易虚拟币，等同于传统意义上的非法经营行为，很可能会导致对法律的“类推适用”，损害了法律的严谨性。而就买卖虚拟币而言，当下除了央行联合其他部门发布的“三个文件”之外，并不存在其他的法律法规来说“交易虚拟币”这件事儿。而且，即使是“三个文件”里，也并没有禁止个人间进行的虚拟币交易行为。所以说，虽然虚拟币的各种特性确实增加了交易风险，但并不能直接证明虚拟币交易行为本身就是非法的。刑法作为法律的“最后一道防线”，更要保持谦抑性，不能轻易给人定罪。

律师有话说

现在币圈里的OTC商家可不少，如果：你留了一万个心眼，好不容易绕过“赃款”这个坑，结果转头又被“非法经营罪”给套进去了，岂不是亏大了？对于这种情况，刘律师想说：虽然我们国家不提倡虚拟币交易，但是这个东西，如果在目前，还没有哪部法律说它违法犯罪的情况下，直接给定个“非法经营罪”，肯定也是不合适的。如果有小伙伴真的遇到了这种“倒霉”的情况，也别慌，建议尽早咨询专业人士，帮助化解法律风险。